Стаття "ПОСОБНИЦТВО ДЕРЖАВІ-АГРЕСОРУ: нові склади злочинів за ст. 111-2 Кримінального кодексу України"

Олексій Кравчук
суддя Вищого антикорупційного суду
д.ю.н., доцент

Марина Бондаренко
суддя Дарницького районного суду м. Києва
к.ю.н.
 
ПОСОБНИЦТВО ДЕРЖАВІ-АГРЕСОРУ:
нові склади злочинів за ст. 111-2 Кримінального кодексу України
 
Через півтора місяці після внесення Законом № 2108-ІХ[1] до Кримінального кодексу (далі – КК) статті 111-1[2], що зробила колабораційну діяльність злочином, законодавець уніс до цього кодексу ще одну нову суміжну статтю. 23 квітня 2022 р. набув чинності № 2198-ІХ[3], яким КК доповнено статтею 111-2 “Пособництво державі-агресору”. Спробуємо в цій статті проаналізувати, які дії визнаються злочинами за цією новою статтею.
 
Новою статтею 111-2 КК передбачено відповідальність за ряд складів злочинів, що полягають в пособництві державі-агресору. Всі склади злочинів розміщені законодавцем в єдиній (не розділеній на частини) диспозиції, і належать до особливо тяжких злочинів.
Пособництво як елемент об’єктивної сторони. Слід відмітити застосування в диспозиції статті нової 111-2 КК терміну «пособницво», що є спеціальним терміном, вживаним у КК та кримінальній юстиції для позначення різновиду співучасника в злочині.
Як відомо, Кримінальний кодекс побудований за певними принципами, має певну структуру та логіку у такій її будові.
Так, Особлива частина КК містить склади кримінальних правопорушень, які, за замовчуванням, вчиняються виконавцем. За положеннями Загальної частини, зокрема ч. 1 ст. 27 КК України співучасниками кримінального правопорушення, поряд із виконавцем можуть бути організатор, підбурювач та пособник. У свою чергу, частиною 5 ст. 27 КК надано визначення пособнику як особі, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально-протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення.
Отже, за загальноприйнятою термінологією, пособник – це особа, яка самостійно кримінальне правопорушення не вчиняє, а лише своїми діями чи бездіяльністю сприяє його вчиненню виконавцем.
При цьому є встановлені правила кримінально-правової кваліфікації дій пособника, що ґрунтуються на положеннях ч. 2 ст. 29 КК, оскільки пособник підлягає кримінальній відповідальності за ч. 5 ст. 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає кримінальне правопорушення, вчинене виконавцем.
Натомість об’єктивна сторона складів злочинів, передбачених ст. 111-2 КК, полягає у пособництві, при цьому, саме пособник вважається основним виконавцем цих злочинів. Кваліфікація дій пособника державі-агресору у розглядуваних випадках здійснюється безпосередньо за ст. 111-2 КК.
Кодекс до появи цієї статті таких складів не містив[4], таким чином, вживанням терміну «пособництво» у ст. 111-2 КК по суті об’єднано пособника із виконавцем в одній особі.
У цьому зв’язку, постає питання щодо того, чи можна говорити і про можливість при розгляді судом кримінального провадження за цією статтею застосування положень ч. 2 ст. 31 КК України про те, що не підлягають кримінальній відповідальності при добровільній відмові пособник, якщо він відвернув вчинення кримінального правопорушення або своєчасно повідомив відповідні органи державної влади про кримінальне правопорушення, що готується або вчиняється. Добровільною відмовою пособника є також ненадання ним засобів чи знарядь вчинення кримінального правопорушення або неусунення перешкод вчиненню кримінального правопорушення.
 
Суб’єкт правопорушень за ст. 111-2 КК – загальний: громадянин України або іноземець чи особа без громадянства, за одним винятком –суб’єктом не може бути громадянин держави-агресора.
 
За суб’єктивною стороною ці кримінальні правопорушення можуть бути вчинені у формі прямого або непрямого умислу. Кримінальне правопорушення вчиняється з метою завдати шкоди Україні.
 
Об’єктивна сторона має вираження у формі дій.
Першою групою дій, за які передбачено відповідальність за ст. 111-2 КК є реалізація чи підтримка рішень та/або дій держави-агресора, збройних формувань та/або окупаційної адміністрації держави-агресора.
Щодо цих форм, необхідно відзначити використання законодавцем оціночного поняття – підтримка, наприклад і щодо відмежування від складу, передбаченого ч. 1 ст. 111-1 КК (публічні заклики до підтримки).
При цьому склад, передбачений ч. 1 ст. 111-1 КК (публічні заклики до підтримки) є проступком, а склад, передбачений ст. 111-2 КК (підтримка) – є особливо тяжким злочином.
Варто мати на увазі, що підтримка в такому випадку має бути суттєвою, тобто утворювати достатньо матеріалізований вираз (що залишається оціночною категорією).
 
Для кваліфікації тут важливе значення має умисел щодо реалізації рішень та мета – завдання шкоди Україні (про що йшлося вище). Якщо, наприклад, представники місцевого населення примусово виконують накази військових держави-агресора під загрозою застосування зброї, навряд чи можна говорити про умисел на виконання таких рішень із метою зашкодити Україні.
 
Другою групою кримінально караних дій є добровільний збір, підготовка та/або передача матеріальних ресурсів чи інших активів представникам держави-агресора, її збройним формуванням та/або окупаційній адміністрації держави-агресора.
 
Щодо вчинення злочину в цих формах варто наголосити на криміналізації підготовки ресурсів (що можна розглядати як готування до злочину).
Водночас на початку статті ми недаремно навели визначення поняття «пособника», оскільки дії з надання засобів чи знарядь, що відповідає підготовці ресурсів, є змістом пособництва.
Відтак за доведеності умислу підготовки матеріальних ресурсів чи інших активів для відповідних реципієнтів, має місце закінчений склад особливо тяжкого злочину.
 
Також важливо зупинитися на реципієнтах, адже тут злочин необхідно відмежовувати від передбаченого ч. 4 ст. 111-1 КК (передача матеріальних ресурсів незаконним збройним чи воєнізованим формуванням, створеним на тимчасово окупованій території, та/або збройним чи воєнізованим формуванням держави-агресора). Як бачимо, в обох складах ідеться про передачу ресурсів збройним чи воєнізованим формуванням держави-агресора, тобто має місце колізія норм (яку практично неможливо однозначно вирішити). За ч. 4 ст. 111-1 є ще й інші реципієнти – збройні чи воєнізовані формування, створені на тимчасово окупованій території; в разі передачі ресурсів цим отримувачам, діяння належить кваліфікувати за цією нормою.
 
І загалом склади правопорушень (як за ч. 4 ст. 111-1, так і за ст. 111-2) щодо передачі матеріальних ресурсів державі-агресору судовій практиці належатиме відмежовувати від державної зради в формі надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України.
 
Місце і обстановка. Законодавець не конкретизує, за яких умов обов’язково може бути вчинено це правопорушення, тобто і до тимчасової окупації певної території і вже під час такої окупації шляхом вчинення дій на користь окупаційної адміністрації держави-агресора, на відміну від положень за ст. 111-1 КК (колабораційна діяльність), за якими незаконні дії вчиняються переважно на тимчасово окупованій території тощо.
 
Можливість розгляду in absentia. Згідно з доповненнями ст. 297-1 КПК, внесеними Законом № 2198-ІХ щодо злочинів, передбачених ст. 111-2 КК, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави-агресора, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук, з дозволу слідчого судді можливо проводити спеціальне досудове розслідування (in absentia). Згідно з ч. 3 ст. 323 КПК щодо таких підозрюваних з дозволу суду можливо проводити спеціальне судове провадження (in absentia).
 
Підслідність. Злочини, передбачені ст. 111-2 КК, – за Законом № 2198-ІХ віднесено до підслідності органів безпеки, тобто СБУ (абз. 1 ч. 2 ст. 216 КПК).
 
Запобіжний захід. Окрім зазначених змін, Законом № 2198-ІХ унесено зміни до ст. 176, 183 КПК, передбачено, що за наявності передбачених в ст. 177 КПК ризиків, до осіб, підозрюваних або обвинувачених у злочинах за ст. 111-2 та рядом інших злочинів, зокрема, проти основ національної безпеки (в т.ч. державна зрада, диверсія та колабораційна діяльність), застосовується лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. При цьому слідчий суддя, виходячи з ризиків та інших обставин, що враховуються при обранні запобіжного заходу, має право не визначати розмір застави в якості альтернативного запобіжного заходу.
Слід відмітити, що в ст. 177 КК вже була схожа норма ч. 5 щодо неможливості застосування інших запобіжних заходів, крім тримання під вартою, фактично до того ж самого переліку злочинів. І ця норма була визнана неконституційною рішенням Конституційного Суду України від 25 червня 2019 року № 7-р/2019[5]. На відміну від попередньої норми, законодавець у нових акцентує увагу на те, що тримання під вартою як запобіжний захід застосовується за наявності відповідних ризиків.
Відповідно, в слідчого судді за новим законом (за наявності обгрунтованої підозри) є три опції щодо застосування до підозрюваного в злочинах, перелічених в новій ч. 6 ст. 176 КПК, запобіжного заходу:
– у разі відсутності або недостатності ризиків – не обирати запобіжний захід;
– обрати тримання під вартою із визначенням розміру застави;
– обрати тримання під вартою без визначення розміру застави.
 
Щодо покарання злочини, передбачені ст. 111-2 КК, то ми вказали, що вони відносяться до особливо тяжких. Ці злочини караються позбавленням волі на строк від десяти до дванадцяти років, із перебачнням санкцією статті двох обов’язкових додаткових покарань – позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від десяти до п’ятнадцяти років та з конфіскацією майна або без такої.
Щодо передбачення в Загальній частині КК тривалого строку додаткового покарання для осіб, що вчинили колабораційну діяльність ми торкались у попередніх публікаціях при дослідженні відповідальності за неї[6]. Відповідних змін Загальна частина зазнала і щодо покарання за с. 111-2 КК.
 
Закордонний досвід. Відомо, що єдиною країною Європи, в якій встановлена кримінальна відповідальність за колабораціонізм є Литовська Республіка. Цей злочин полягає у тому, що громадянин Литовської Республіки, який в умовах окупації або анексії сприяв структурам незаконної влади затвердити окупацію або анексію, придушувати опір жителів Литви або іншими способами допомагав незаконній владі діяти проти Литовської Республіки, та карається позбавленням волі на строк до п’яти років.
У Кримінальному кодексі Литовської Республіки також передбачена відповідальність за «Пособництво іншій державі діяти проти Литовської Республіки», що настає у разі, якщо той, хто у мирний час допомагав іншій державі або її організації діяти проти Литовської Республіки – її конституційного ладу, суверенітету, цілісності території, захисної або економічної потужності. Це правопорушення карається позбавленням волі на строк до семи років[7].
Відтак, важливим вважаємо чіткість у розумінні, хто є суб’єктом цих злочинів, у яких умовах вони можуть бути вчинені, у чому полягали протиправні дії винної особи, з якою метою вчинялись та на які суспільно важливі об’єкти відбулось посягання.
 
[1] Закон від 3 березня 2022 р. № 2108-ІХ. http://www.golos.com.ua/documents/z-2108-ix.pdf
[2] Із нашим аналізом статті 111-1 КК можна ознайомитися в статті за посиланням: hrvector.org/podiyi/22-03-20-mbo
[3] Закон від 14 квітня 2022 року № 2198-IX. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2198-20#n8
[4] Хоча в деяких статтях КК (255-2, 258-3, 332 та ін.) передбачено відповідальність за окремі дії, що охоплюються поняттям пособництва, складу злочину, що містив би термін “пособництво” в диспозиції – в КК до цього не було
[5] zakon.rada.gov.ua/laws/show/v007p710-19#n40
[6] Кравчук О., Бондаренко М. Колабораційна діяльність: аналіз нової статті 111-1 Кримінального кодексу країни. URL: http://hrvector.org/podiyi/22-03-20-mbo. Кравчук О., Бондаренко М. Колабораційна діяльність: науково-практичний коментар до нової статті 111-1 КК України. URL: lsej.org.ua/3_2022/45.pdf.
[7] Кримінальний кодекс Литовської республіки / переклад – К. В. Менченя; під ред. О. В. Коротюк. – К.: ОВК, 2021. – С. 75–76.